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Terça, 21 de abril de 2015
O Poder Judiciário e o controle sobre os atos discricionários que envolvem a aplicação de conceitos jurídicos indeterminados

O presente artigo tem a finalidade o estudo do entendimento doutrinário e jurisprudencial acerca da análise pelo Poder Judiciário dos conceitos jurídicos indeterminados em atos administrativos discricionários.

O Poder Discricionário da Administração Pública é uma liberdade conferida ao agente público por meio da lei, com a finalidade de decidir acerca do juízo de conveniência e oportunidade com vistas ao encontro da solução mais pertinente ao caso concreto.

Celso Antônio Bandeira de Mello conceitua “discricionariedade administrativa” como:

“(...) a margem de liberdade que remanesça ao administrador para eleger, segundo critérios consistentes de razoabilidade, um, dentre pelo menos dois comportamentos cabíveis, perante cada caso concreto, a fim de cumprir o dever de adotar a solução mais adequada à satisfação da finalidade legal, quando, por força da fluidez das expressões da lei ou da liberdade conferida no mandamento, dela não se possa extrair objetivamente, uma solução unívoca para a situação vertente” (Grifo nosso.)

Já os conceitos jurídicos indeterminados, são palavras vagas, sem definição exata que necessitam de avaliação por parte do intérprete da norma para 
alcançar a sua expressão e alcance.

O ilustre professor José dos Santos Carvalho Filho informa que os conceitos jurídicos indeterminados são:

“(...) expressões que não tem exatidão em seu sentido, encerrando uma definição ambígua, mutável em função da 

valoração que se proceda diante dos pressupostos da norma, o qual o legislador atribui certo efeito de direito.”

Em diversas leis é possível encontrar esses conceitos jurídicos indeterminados no qual podemos citar como exemplos: conduta escandalosa, boa-fé, justa indenização, falta grave, utilidade pública, entre outros.

Analisando-se a discricionariedade dos atos administrativos juntamente com o conceito jurídico indeterminado posto pela norma, indaga-se sobre a 
possibilidade do controle judicial desses conceitos jurídicos indeterminados. É possível o controle Judicial?

Para se chegar a essa resposta devemos analisar o que a doutrina e a jurisprudência entendem sobre esses conceitos, pois caso o entendimento seja de absoluta discricionariedade o Poder Judiciário não poderia adentrar no mérito do ato por configurar invasão a conveniência e oportunidade da administração.

Dentre diversos autores podemos citar o posicionamento de Maria Silva Di Pietro que possui o entendimento de que o ato será discricionário:

“quando a lei define o motivo utilizando noções vagas, vocábulos plurissignificativos, os chamados conceitos 
jurídicos indeterminados, que deixam à Administração a possibilidade de apreciação segundo critérios de 
oportunidade e conveniência administrativa; é o que ocorre quando a lei manda punir o servidor que praticar “falta 
grave” ou “procedimento irregular, sem definir em que consistem”.

Para Di Pietro os conceitos jurídicos indeterminados são discricionários o que leva a concluir que na visão da autora o poder judiciário jamais poderia controlar o ato.

Para outra parte da doutrina conceitos jurídicos indeterminados e discricionariedade administrativa são conceitos distintos. Dessa forma sendo 
distintos é possível que o poder judiciário possa controlar o ato.

Sobre o assunto, Alexandre de Moraes preleciona:

“O controle jurisdicional da valoração administrativa dos conceitos indeterminados, quando a indeterminação do 
conceito resulta apenas da imprecisão da linguagem, será sempre pleno. Nesta hipótese, as consequências do controle jurisdicional compreendem sempre, para além da invalidação do ato impugnado, a substituição por outro.”

Pois bem, para alguns doutrinadores, os conceitos jurídicos indeterminados devem ser integrados pelo método interpretativo, admitindo apenas uma única solução justa, ou seja, exclui a conveniência e oportunidade do administrador, sendo seus atos sindicados com maior intensidade pelo poder judiciário. 

Outros, todavia, entendem que os conceitos indeterminados são partes integrantes do exercício da discricionariedade, sendo, portanto, o mérito desses atos administrativos isentos do controle judicial.

A jurisprudência, como não poderia ser diferente, existem variadas linhas de definições, porém, recentemente, as decisões indicam uma forte tendência em considerar a viabilidade do controle judicial desses conceitos:



                     (RMS 19590/RS, Rel. Ministro  FELIX FISCHER, QUINTA TURMA, julgado em 02/02/2006, DJ 20/03/2006 p. 310)



EMENTA: RECURSO EM MANDADO DE SEGURANÇA. SERVIDOR PÚBLICO. PROCESSO ADMINISTRATIVO. 
DEMISSÃO. PODER DISCIPLINAR. LIMITES DE ATUAÇÃO DO PODER JUDICIÁRIO. PRINCÍPIO DA 
AMPLA DEFESA. ATO DE IMPROBIDADE. 1. Servidor do DNER demitido por ato de improbidade administrativa e 
por se valer do cargo para obter proveito pessoal de outrem, em detrimento da dignidade da função pública, com base no art. 11, caput, e inciso I, da Lei n. 8.429/92 e art. 117, IX, da Lei n. 8.112/90. 2. A autoridade administrativa está autorizada a praticar atos discricionários apenas quando norma jurídica válida expressamente a ela atribuir essa livre atuação. Os atos administrativos que envolvem a aplicação de "conceitos indeterminados" estão sujeitos ao exame e controle do Poder Judiciário. O controle jurisdicional pode e deve incidir sobre os 
elementos do ato, à luz dos princípios que regem a atuação da Administração. 3. Processo disciplinar, no qual se 
discutiu a ocorrência de desídia --- art. 117, inciso XV da Lei n. 8.112/90. Aplicação da penalidade, com fundamento em preceito diverso do indicado pela comissão de inquérito. A capitulação do ilícito administrativo não pode ser aberta a ponto de impossibilitar o direito de defesa. De outra parte, o motivo apresentado afigurou-se inválido em face das provas coligidas aos autos. 4. Ato de improbidade: a aplicação das penalidades previstas na Lei n. 8.429/92 não incumbe à Administração, eis que privativa do Poder Judiciário. Verificada a prática de atos de improbidade no âmbito administrativo, caberia representação ao Ministério Público para ajuizamento da competente ação, não a aplicação da pena de demissão. Recurso ordinário provido. (RMS 24699, Relator(a):  Min. EROS GRAU, Primeira Turma, julgado em 30/11/2004, DJ 01-07-2005 PP-00056 EMENT VOL-02198-02 PP-00222 RDDP n. 31, 2005, p. 237-238 LEXSTF v. 27, n. 322, 2005, p. 167-183 RTJ VOL-00195-01 PP-00064).


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EMENTA: AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE - A QUESTÃO DO ABUSO PRESIDENCIAL NA EDIÇÃO DE MEDIDAS PROVISÓRIAS - POSSIBILIDADE DE CONTROLE JURISDICIONAL DOS PRESSUPOSTOS CONSTITUCIONAIS DA URGÊNCIA E DA RELEVÂNCIA 
(CF, ART. 62, CAPUT) Os pressupostos da urgência e da relevância, embora conceitos jurídicos relativamente indeterminados e fluidos, mesmo expondo-se, inicialmente, à avaliação discricionária do Presidente da República, estão sujeitos, ainda que excepcionalmente, ao controle do Poder Judiciário, porque compõem a própria 
estrutura constitucional que disciplina as medidas provisórias, qualificando-se como requisitos legitimadores e 
juridicamente condicionantes do exercício, pelo Chefe do Poder Executivo, da competência normativa primária que 
lhe foi outorgada, extraordinariamente, pela Constituição da República. Doutrina. Precedentes. - A possibilidade de controle jurisdicional, mesmo sendo excepcional, apóia-se na necessidade de impedir que o Presidente da República, ao editar medidas provisórias, incida em excesso de poder ou em situação de manifesto abuso institucional, pois o sistema de limitação de poderes não permite que práticas governamentais abusivas venham a prevalecer sobre os postulados constitucionais que informam a concepção democrática de Poder e de Estado, especialmente naquelas hipóteses em que se registrar o exercício anômalo e arbitrário das funções estatais. (ADI 2213 MC, Relator(a):  
Min. CELSO DE MELLO, Tribunal Pleno, julgado em 04/04/2002, DJ 23-04-2004 PP-00007 EMENT VOL-02148-02 PP-00296)

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RECURSO EM MANDADO DE SEGURANÇA. INDEFERIMENTO DE PEDIDO DE REMOÇÃO. INEXISTÊNCIA DE FUNDAMENTAÇÃO QUE DEMONSTRE O INTERESSE PÚBLICO. CRITÉRIO DE ANTIGUIDADE MANTIDO. RECURSO PROVIDO.

I -  O assento regimental nº 1/88, no art. 8º, estabelece o critério de antiguidade para a remoção de magistrado, no caso de mais de um interessado pleitear a remoção para uma única vaga. Critério não absoluto, haja vista a 
disposição: "salvo relevante interesse público, devidamente justificado".

II - Viabilidade do controle do Poder Judiciário acerca de conceitos jurídicos indeterminados e do motivo do ato administrativo.

III- Ausência de demonstração de prejuízo ao serviço forense a justificar o afastamento do critério de antiguidade.

V - Recurso ordinário provido.

(RMS 19590/RS, Rel. Ministro  FELIX FISCHER, QUINTA TURMA, julgado em 02/02/2006, DJ 20/03/2006 p. 310)


Em suma, os atos administrativos que envolvem a aplicação de conceitos jurídicos indeterminados estão sujeitos ao exame e controle do Poder Judiciário, conforme entendimento de parte da moderna doutrina do Direito Administrativo. 

A tendência do entendimento jurisprudencial é a de que o Poder Judiciário também pode aprofundar no mérito dos atos administrativos ante a exigência constitucional, com base nos princípios e regras que regem a Administração Pública. 

AUTOR
Fábio Ximenes.CEO do Ximenes e Advogados Associados.Consultor especialista em Direito Administrativo e Tribunal de Contas.Parecerista, Colunista e Professor. Especialista em licitações e contratos administrativos.



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